En återgång till "The One-Way White-Collar Sentencing Ratchet"? Reflektioner över kommentarerna från justitiekansler Merrick B. Garland och biträdande justitiekansler Kenneth A. Polite Jr. vid ABA Institute on White-Collar Crime

Tidigare denna månad, vid det årliga institutet för tjänstemannabrott som drivs av American Bar Association, höll justitieminister Merrick B. Garland och assisterande justitieminister för den kriminella avdelningen Kenneth A. Polite Jr. tal (här. och här.) som lyfter fram vissa DOJ-prioriteringar med avseende på tjänstemannabrott. Deras övergripande budskap var enkla: DOJ kommer att prioritera lagföring av individer som är ansvariga för företagsbrott, samt rättigheterna för offren för tjänstemannabrott. Talen lämnade dock obesvarade nyckelfrågor om vad det innebär att prioritera individuellt ansvar och offrens rättigheter – inklusive huruvida DOJ har för avsikt att söka skärpta straff för åtalade i tjänstemannamål – och det är svaren på dessa frågor som i slutändan kan forma detta DOJ:s tjänstemannaagenda.

I talen framhöll både Mr. Garland och Mr. Polite DOJ:s prioritet att åtala individer i samband med företagsbrott. Garland förklarade att åtala individer för tjänstemannabrott är DOJ:s "första prioritet" eftersom "företag endast agerar genom individer", "straff som ålagts enskilda förövare upplevs av dessa gärningsmän snarare än av aktieägare eller livlösa organisationer", " utsikterna till personligt ansvar" är "det bästa avskräckningsmedlet mot företagsbrott", och "det är väsentligt för amerikanernas förtroende för rättsstatsprincipen." På denna sista punkt betonade Mr. Garland att "rättsstatsprincipen kräver att det inte finns en regel för de mäktiga och en annan för de maktlösa; en regel för de rika och en annan för de fattiga." Detta beror på, sa Mr. Garland, "essensen av rättsstatsprincipen är att lika fall behandlas lika," och "att misslyckas med att aggressivt beivra företagsbrott leder medborgarna till att tvivla på att deras regering följer denna princip."

Mr. Polite upprepade Mr. Garlands teman och upprepade att "avdelningens första prioritet i företagsbrottsfall är att åtala de individer som begår och tjänar på företagsbrott." Herr Polite sa att "företag begår brott på samma sätt som de begår andra handlingar - genom människor", och av denna anledning kommer DOJ att åtala dessa människor "i den fulla utsträckning som våra lagar tillåter." (Naturligtvis levererade DOJ-tjänstemän i den tidigare administrationen liknande meddelanden. Till exempel i maj 2018 tal vid en annan tjänstemannakonferens framhöll dåvarande vice justitieminister Rod Rosenstein DOJ:s engagemang för att åtala individer och förklarade att "vårt mål i varje fall borde vara att göra nästa överträdelse mindre sannolikt att inträffa genom att straffa enskilda förövare." Vid slutet av Trump-administrationen hade dock åtalet av tjänstemän förövare nått en rekordlågt.)

Herr Polite diskuterade också DOJ:s åtagande att upprätthålla offrens intressen för ekonomiska brott och sa att "[att] överväga offer måste stå i centrum för våra tjänstemannaärenden." I detta syfte gjorde Mr. Polite tre specifika meddelanden. Först tillkännagav Mr. Polite att DOJ kommer att "lägga till en offerkoordinator" till frontkontoret, "med ansvar för brottsofferfrågor och för att ytterligare främja konsekvens i vår strategi över hela divisionen." För det andra meddelade Mr. Polite att DOJs tillsynsmyndigheter "gör en bedömning av våra processkomponenters verktyg och resurser som stödjer offrens intressen i våra fall eller hjälper offren att snabbt och kraftfullt rapportera ekonomiska brott." För det tredje meddelade Mr. Polite att framöver kommer DOJ-åklagarna att "be företag att mer fullständigt ta itu med offerfrågor som en del av deras Filip Factors-presentationer."

Utöver de specifika förslagen, utökade Mr. Polite om Mr. Garlands tema att behandla lika fall lika, och påstod att "när vi pratar om narkotikahandel och våld, har vi alla inga problem med att frammana föreställningar om ansvarsskyldighet för de kriminella aktörerna." "Men det rena omnämnandet av individuell ansvarighet i tjänstemannaärenden," fortsatte herr Polite, "upptas som en chockvåg i vår praxis." Herr Polite betonade hur "[d]edan inkonsekvens, det hyckleriet, är ännu en anledning till att vissa ifrågasätter trovärdigheten hos vårt straffrättssystem."

Mr. Garlands och Mr. Polites uttalade åtaganden att åtala skyldiga individer och att rättfärdiga brottsoffrens intressen, på deras yta, tycks vara i linje med DOJ:s långvariga prioriteringar. Men deras kommentarer lämnar åtminstone två viktiga frågor obesvarade.

För det första, och viktigast av allt, när Mr. Garland talar om att följa regeln att "lika fall behandlas lika", vad exakt menar han? Mr. Garland och Mr. Polite uttryckte var och en denna idé på flera sätt, som när de föreslog att det inte borde finnas "en regel för de rika och en annan för de fattiga" (Mr. Garland), eller vissa "uppfattningar om ansvarighet" för "droghandel och våld" men inte för "white-collar case" (Mr. Polite). Varken Mr. Garland eller Mr. Polite förklarade exakt vad det kan innebära att behandla som fall lika, eller de rika som de fattiga, eller "droghandel och våld" som "white-collar case". Men dessa meddelanden tyder på att detta DOJ har för avsikt att göra ansträngningar för att skärpa upp de straff som den eftersträvar för enskilda tjänstemän.

När Mr. Garland sa att det inte kan finnas en regel för "de mäktiga och en annan för de maktlösa" och "en regel för de rika och en annan för de fattiga", är implikationen att tjänstemannasvarande (de mäktiga, de rika) ), bör inte ges ett pass när åtalade för brott mot gatan (de maktlösa, de fattiga) får stränga straff. Herr Polite verkade bekräfta denna betydelse när han talade om "inkonsekvens" och "hyckleri" i att behandla gatubrott på något annat sätt än tjänstemannabrott.

Varken Mr. Garland eller Mr. Polite talade uttryckligen om att begära betydande straff för tjänstemannasvarade. Talen efterlyste helt enkelt likabehandling av jämförbara fall. Att läsa talen bokstavligt på detta sätt kan till och med antyda att Mr. Garland och Mr. Polite avser att söka mildare resultat i tjänstemannaärenden. När allt kommer omkring har åklagare i hela landet, inklusive Manhattan distriktsåklagare Alvin Bragg, samt åklagare i bland annat Philadelphia, Los Angeles och San Francisco, Strategier utformade för att minska påföljderna i fall av narkotikahandel och (i mindre utsträckning) våld. Sådana åklagare har ställts inför betydande kritik, men har också fått stödja. När Mr. Garland och Mr. Polite talar om att behandla lika fall – att behandla tjänstemannaärenden i paritet med fall som involverar gatubrott – är det åtminstone teoretiskt möjligt att de avser att förmedla att de kommer att försöka spärra ner straffen för tjänstemannabrott, på samma sätt som vissa åklagare försöker skärpa straffen för gatubrott.

Men det verkar minst sagt osannolikt att Mr. Garland och Mr. Polite hade för avsikt att förmedla någon avsikt att eftersträva sänkta straff för tjänstemannabrott i linje med de tillvägagångssätt som vissa åklagare runt om i landet tar mot gatubrott. En mer rimlig tolkning av deras uttalanden är precis motsatsen: att de tänker söka spärra upp straffen för tjänstemannabrott: På samma sätt som vårt federala system utdömer stränga straff för gatubrott, verkar de säga, kommer de att se till att systemet utdömer jämförbart höga straff för företagsbrott. Varken Mr. Garland eller Mr. Polite sa detta direkt, men det är svårt att komma på en mer naturlig tolkning av deras kommentarer om att behandla lika fall lika.

Det finns dock inget nytt med tanken att tjänstemannadomar ska skärpas upp till nivån för gatubrottsdomar. Idén är lika gammal – och lika problematisk – som själva USA:s riktlinjer för straffutmätning. För mer än ett decennium sedan, i en artikel från 2011 som heter "Ibland är botemedlet värre än sjukdomen: The One-Way White-Collar Sentencing Ratchet"," Carlton Gunn och Myra Sun observerade att "USA:s straffmätningskommission har arbetat hårt sedan 1987, och gradvis minskat skillnaderna mellan straff för tjänstemannabrott och brott som de som involverar våld, stöld och skjutvapen genom ändringar av straffmätningen. riktlinjer." Som ett resultat, skrev de, "skillnaden" i meningar "försvinner". Författarna erkände hur eliminering av denna skillnad också eliminerar, eller minskar, "problemet med mänskliga rättigheter med skillnader mellan åtalade vars olikheter kan bottna i ras, klass och sociala faktorer" - problem som Mr. Garland och Mr. Polite anspelade på att de fortsätter. ettor. Men, hävdade författarna, hade straffutmätningskommissionen attackerat detta "problem med olikheter mellan tjänstemän och "blå krage" på "fel sätt, genom att grovt öka straffarna för tjänstemannabrott." Ökningen av tjänstemannastraff, förklarade de, är mycket problematisk och "belyser ett annat problem med mänskliga rättigheter i detta land - den otveksamma och grovt överdrivna användningen av fängelse som ett påstått botemedel mot brott."

Samma kritik som dessa författare riktade mot straffutmätningskommissionen och riktlinjerna för straffutmätning 2011 skulle kunna tillämpas lika idag på alla avsikter som Mr. Garland och Mr. Polite kan ha att söka ökade straff i tjänstemannamål. För det första, i ett land där vi ”sätter människor i fängelse så mycket längre . . . än i andra länder i den första världen”, kan man rimligen fråga sig varför DOJ skulle kräva någon avsevärd höjning av straffen för företagsbrott – eller vilka som helst brott – snarare än enbart för att sänka straffen för kollektiva brott. Istället för att skärpa straffet lovade Biden-administrationen att göra det minska antalet fängelser. För det andra är tanken att tjänstemannabrott bör straffas hårdare, som författarna till 2011 års studie påpekar, inte ordentligt förankrad i någon "empirisk forskning". För det tredje, som författarna också observerar (och som jag har skrivit om annorstädes), "långa straff tycks inte vara nödvändiga för att avskräcka brott", kanske "särskilt när det gäller tjänstemän."

DOJ:s "växande" intresse för tjänstemannatillämpning (för att använda Mr. Garlands ord) kan potentiellt härröra från ett upplevt misslyckande av den tidigare administrationen att tackla tjänstemannabrott aggressivt, och från anekdotiska exempel på till synes milda dispositioner. Framöver återstår det att se om DOJ faktiskt aggressivt kommer att söka skärpta straff i tjänstemannaärenden på ett sätt som är i otakt med andra reformer av straffrättsliga ansträngningar.

En andra fråga som väckts – men inte besvarad – av Mr. Polites kommentarer i synnerhet är hur DOJ kommer att ta hänsyn till offrens intressen i tjänstemannaärenden. Om offrens intressen ska beaktas – och Mr. Polite föreslog att dessa intressen kommer att övervägas noggrant – är den första frågan för DOJ:s åklagare och försvarsadvokater enkel: Vilka är offren? I vissa fall är svaret enkelt. Herr Polite framhöll till exempel "de 40,000 XNUMX offren världen över för Bernie Madoffs bedrägeriprogram." I många andra tjänstemannaärenden är det dock inte så lätt att identifiera offren. Det är till exempel inte klart vilka som är offer för insiderhandelssystem. Några argumenterar att insiderhandel helt och hållet är ett brott utan offer. På samma sätt hävdar vissa att det inte finns några offer för spoofing, ett annat tjänstemannabrott som varit av allt större intresse för åklagare. I andra fall är offren för tjänstemannabrott stora institutioner eller regeringar där förlusterna är diffusa och inte kände direkt av individer, till skillnad från i Mr. Madoffs fall där identifierbara offer förlorade sina besparingar. Institutionella och statliga offer är inte mindre värda att ta hänsyn till, men brott som utsätter institutioner för är utan tvekan (men inte nödvändigtvis) olika i sin grad av skuld från brott som drabbar individer.

Mr. Polite erkände att "i tjänstemannaområdet, särskilt i företagssammanhang, är det inte alltid en enkel övning att identifiera de individer som skadats och drabbats av ett brott." Men även när han erkände denna viktiga fråga lämnade hans tal en annan öppen: Om DOJ kommer att se på skada på offer som en viktig faktor för att bedöma lämplig disposition i ett tjänstemannaärende, hur kommer DOJ att behandla tjänstemän. fall som inte har ett identifierbart offer? Eller de med företags- eller statliga offer och diffusa förluster? Är DOJ beredd att erbjuda mildare dispositioner i de tjänstemannaärenden som inte har identifierbara offer? Och om inte – om DOJ har för avsikt att söka stränga straff i tjänstemannaärenden oavsett närvaron av enskilda offer – avser DOJ verkligen att ta hänsyn till offrens intressen när de avgör hur ärendena avgörs?

Det finns lite att ta ställning till när det gäller Mr. Garlands och Mr. Polites uttalade intressen av individuellt ansvar och offrens rättigheter i tjänstemannaärenden. Men i den mån deras tal kan läsas för att signalera att DOJ reflexmässigt faller tillbaka på uppfattningen – som går decennier tillbaka i tiden – att tjänstemän bör skärpas upp, bör beslutsfattare vid DOJ noggrant överväga om det tillvägagångssättet, och ökningen av antalet fängelser det medför tjänar verkligen målet att behandla lika fall.

Ariel Cohen, en assistent på företaget, hjälpte till vid förberedelserna av detta blogginlägg.

Att läsa mer från Brian A. Jacobs, besök www.maglaw.com.