Bidens CFIUS har blivit tuffare under den senare hälften av hans första mandatperiod

Publiceringen i augusti 2022 av årsrapporten om 2021 års verksamhet för kommittén för utländska investeringar i USA (CFIUS) – Washingtons myndighetsövergripande verkställande organ som granskar inkommande utländska investeringar för att skydda USA:s nationella säkerhet – skildrar en enhet vars verksamhet har blivit anmärkningsvärt mer systematiskt och robust än hittills har varit fallet sedan det skapades 1975.

Detta är viktigt, eftersom investerare i utlandet och amerikanska företag som var intresserade av att attrahera sitt kapital i decennier uppfattade CFIUS som ogenomskinligt och dess beslutsfattande fyllt av osäkerhet. Efter att ha varit medlem i CFIUS när jag tjänstgjorde i Vita huset för några år sedan, skulle jag vara försumlig om jag inte erkände att betydande förbättringar kunde ha gjorts i det sätt på vilket det fungerade.

CFIUS operativa förbättringar och ökade transparens beror till stor del på slutförandet av genomförandet av Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA) som antogs – särskilt på tvåpartsbasis – 2018 och av dess medföljande bestämmelser. CFIUS mognad har nått en punkt där potentiella utländska investerare nu vet exakt var de står när det gäller att försöka ta sig an det på den amerikanska marknaden. I många avseenden har CFIUS blivit modellen som andra länder ser mot när de utformar sina egna regler för utländska investeringar.

Som fallet är inom de flesta områden av ekonomisk reglering (liksom inom andra politikområden) försöker varje förvaltning att sätta sina avtryck. CFIUS är inget undantag. För detta ändamål, precis i hälarna på publiceringen av den nya årsrapporten, utfärdade Biden Vita huset en verkställande order som ändrade CFIUS sektoriella fokus och dess granskningskriterier – på vissa områden ganska avsevärt. Det är anmärkningsvärt att detta är första gången sedan CFIUS inrättades som en president direkt har utövat sin befogenhet för att ändra hur och när byrån ska bedöma specifika risker.

En bedömning av hur resultaten av årsrapporten för 2021 och innehållet i den nya Executive Order kommer att förändra CFIUS beslutsfattande kalkyl över resten av Bidens mandatperiod i Vita huset är uppenbarligen av stort intresse för båda amerikanska företag som söker investeringsfonder från utomlands såväl som utlänningar som bedömer gästfriheten av att göra investeringar på den amerikanska marknaden.

Tolka CFIUS årsredovisningar

Utomstående beklagar rutinmässigt att CFIUS inte är mer transparent för allmänheten. Faktum är att pressartiklar fortsätter att referera till CFIUS som en "hemlig byrå". Men CFIUS, till sin natur, bedömer rutinmässigt företags och investerares egenutvecklade finansiella data samt välbevarad amerikansk nationell säkerhetsinformation. Ärligt talat, att tro att det skulle göra det inte agera på ett sätt där det finns systemiskt skydd av sådana frågor är naivt. FIRRMA förstärkte med rätta garantierna för att uppnå detta mål.

Cyniker av CFIUS – jag kan vara en då och då; Jag är faktiskt inte en ursäkt för det – tenderar att felbedöma konsekvenserna av uppgifterna i dess årsrapporter. I synnerhet råder det ofta en bristande förståelse för att CFIUS verkar i en dynamisk ekonomisk-politiska systemet.

Vad menar jag med detta? Faktum är att under ett givet år fattar utländska investerare allt oftare sina beslut om huruvida de ska investera i USA; inom vilken sektor man ska göra det; och med vilka de väljer som ett amerikanskt mål baserat på deras bedömning av CFIUS tidigare eller samtida beslut, inklusive de som fattats av presidenten; ändringar i relevanta amerikanska regler, lagar och policyer, till exempel i USA antitrustpolitik; den politiska inställningen hos den administration som för närvarande har makten; och relaterade faktorer i USA:s politiska ekonomi, inklusive relevanta domstolsbeslut.

Enkelt uttryckt, en underlåtenhet att ta hänsyn till sådana faktorer vid bedömningen av CFIUS beslut sammanblandar orsak och verkan. I grunden förbiser det att potentiella utländska investerare ex ante ägna sig åt självval – i den mån de är välinformerade och rationella aktörer, eller åtminstone rådgivna av dem som är det.

Detta analytiska misstag återspeglas i olika rapporter som till exempel bedömer hur många inkommande investeringar som har godkänts (eller inte godkänts) av CFIUS; hastigheten eller ineffektiviteten i dess beslutsprocess; och så vidare.

Vad är det som driver denna dynamiska process? CFIUS regler har mätbart mognat och blivit tydligaeh, och potentiella investerare är allt mer medvetna om detta. Bedömningen av uppgifter om CFIUS verksamhet – såsom de som finns i dess årsrapporter – måste därför grundas på denna princip.

Kritiskt sett innebär emellertid en sådan större mognad och tydlighet inte nödvändigtvis en mer liberal politiska hållning gentemot utländska direktinvesteringar (FDI). Faktum är att USA:s politik för inkommande utländska direktinvesteringar har blivit strängare. Men nu vet utländska investerare mycket bättre var de står än vad som tidigare varit fallet.

Viktiga resultat från CFIUS årsrapport 2021

Som är rutinen, även om den nya CFIUS årsredovisning publicerades 2022 och innehåller data för hela det närmast föregående året, i det här fallet 2021 – vilket var det första hela kalenderåret sedan FIRRMA trädde i kraft.

Ökning av anmälningar

Det totala antalet ansökningar som CFIUS tog emot ökade kraftigt under 2021 jämfört med 2020. Under 2021 granskade CFIUS 164 deklarationer (inlämning i kort form) och 272 formella meddelanden (anmälningar i långa formulär). Det är det senare som kräver utredning. I förhållande till 2020 innebär det en ökning med 30 % av deklarationerna respektive cirka 45 % i varsel.

För att bedöma orsakerna till den årliga ökningen av anmälningar behövs tre varningar. För det första använder jag termen "ungefär" eftersom anbudsgivare för en specifik transaktion drar tillbaka och lämnar in meddelanden på nytt beroende på CFIUS initiala reaktioner. För det andra, under FIRRMA har det skett en förändring (beroende på sektorn och andra attribut för en viss transaktion) från frivilliga till obligatoriska anmälningar.

För det tredje har CFIUS ökat sitt fokus på obligatoriska registreringar av tidigare genomförda transaktioner som inte gick igenom CFIUS-processen till att börja med. Faktum är att CFIUS har utökat sina resurser för att granska icke-anmälda affärer. Med tanke på denna risk – och den potentiella kostnaden för investerare om de måste avveckla en transaktion – är det sannolikt en dålig strategi för investerare att kringgå CFIUS, särskilt om transaktionen överhuvudtaget ligger i det "grå området". Varför? Eftersom allt annat är lika, får CFIUS-godkända transaktioner "safe harbor"-behandling.

Förekomst och disposition av deklarationer.

Inte överraskande stod investerare från Kanada för det största antalet (22) av de totala deklarationerna. Det var exakt dubbelt så högt som antalet deklarationer som lämnats in av Tyskland, Japan, Singapore och Sydkorea. Deras anmälningar var bara något större än de från Storbritannien, Guernsey och Australien.

Nästan tre fjärdedelar av de deklarationer som lämnades in till CFIUS 2021 godkändes; detta kan jämföras med nästan två tredjedelar av deklarationerna som lämnades in 2020. När det gäller utebliven godkännande, för mer än 90 % av de deklarationer som lämnades in 2021 kunde CFIUS komma till ett beslut. Således skulle anmälare i endast mindre än 10 % av deklarationsärendena vara skyldiga att lämna in ett långt meddelande om de ville fullfölja CFIUS-godkännande och därmed avgöra om de skulle eller inte skulle kunna fortsätta med transaktionen.

Förekomst och disposition av notiser

Kina lämnade in 44 anmälningar 2021 – det största antalet anmälningar bland alla länder. Faktum är att 2021-nivån är mycket större än den som lämnats in av Kanada (28 anmälningar) och Japan (26 anmälningar) – länderna med det näst och tredje största antalet anmälningar. Särskilt slående är att detta inte bara representerar en avsevärd ökning av Kinas förekomst av anmälningar 2020 – när Kina bara lämnade in 17 anmälningar – utan även senast Kina var det land med flest anmälningar var 2018.

Det är rimligt att anta att en av anledningarna till den mildrade mängden kinesiska anmälningar under 2019 och 2020 var oron och osäkerheten kring vissa CFIUS-beslut som involverade kinesiskt kapital, särskilt de där Vita husets agerande steg i förgrunden: tänk på det föreslagna Tik-Tok transaktion. Faktum är att 2021 var det första året sedan 2015 som presidentens aktion mot CFIUS inte inträffade.

Av det totala antalet anmälningar under 2021 var ungefär hälften föremål för formell utredning – en andel liknande den 2020. Ytterligare en fjärdedel av de transaktioner som anmäldes för 2021 drogs tillbaka; Men de flesta av dessa – 85 % – återregistrerades. De flesta av det återstående lilla antalet transaktioner fortsatte inte eftersom CFIUS inte kunde nå ett avtal om begränsning med parterna eller att marknadsförhållandena blev ogynnsamma.

Å andra sidan, av de transaktioner som godkändes 2021 är cirka 10 % föremål för begränsningsavtal – ungefär samma andel 2020. Under de senaste åren har faktiskt CFIUS engagemang i att införa och övervaka begränsningsåtgärder ökat. För närvarande övervakar CFIUS mer än 180 begränsningsavtal.

Återbetalning utan avisering

Utvidgningen av resurser till CFIUS:s förfogande i kölvattnet av FIRRMA har underlättat enhetens ansträngningar att bedöma icke-anmälda transaktioner. Den senaste rapporten visar att 2021, medan CFIUS ökade sådan aktivitet jämfört med 2020 – 135 mot 117 icke-anmälda transaktioner – begärde det tidigare post anmälningar som ska göras i drygt 5 % av fallen. I själva verket representerar detta en nedgång från 2020, där cirka 15 % krävde att anmälningar skulle lämnas in.

Plats för sektoriella transaktioner

Liksom tidigare år koncentrerades CFIUS-granskade transaktioner 2021 till ett antal sektorer, särskilt elproduktions-, transmissions- och distributionsföretag; programvarupublicering; datorsystem och design; FoU-tjänster; telekommunikation; tillverkning av halvledare och tillhörande elektroniska komponenter.

Vilket är det övergripande temat i den nya årsredovisningen?

Liksom under tidigare år, fortsätter CFIUS att ses av resten av världen som besitter en nystartad regim för att bedöma nationella säkerhetsrisker med inkommande utländska investeringar. Naturligtvis, eftersom dynamiken i världens politiska ekonomi ständigt driver förändring – både risker och möjligheter – för att CFIUS ska förbli effektiv, måste den också utvecklas.

Bidens verkställande order: "Säkerställa robust övervägande av utvecklande nationella säkerhetsrisker av CFIUS"

Utfärdandet av Förordning nr 14083 av president Biden den 15 september 2022 är anmärkningsvärt på två punkter. Förståeligt nog, hittills, har mycket av den uppmärksamhet som ges till ordern fokuserats på ett antal specifika överväganden och industrisektorer som den uppmanar CFIUS att uppmärksamma när de gör sina bedömningar om de nationella säkerhetseffekterna på inkommande utländska investeringar i USA. Dessa direktiv kan mycket väl visa sig vara ganska genomgripande. Innan man diskuterar dem är det dock viktigt att uppmärksamma den inledande delen av Orden.

Presidentens uttalande om USA:s politik mot utländska investeringar

Ordern börjar med att lägga fram ett tydligt presidentuttalande om USA:s officiella politik gentemot utländska investeringar. Specifikt:

"USA välkomnar och stöder utländska investeringar, förenligt med skyddet av nationell säkerhet. Förenta staternas åtagande att öppna investeringar är en hörnsten i vår ekonomiska politik och ger USA betydande ekonomiska fördelar, inklusive "främjande av ekonomisk tillväxt, produktivitet, konkurrenskraft och skapande av arbetstillfällen, och därigenom stärkt nationell säkerhet, som kongressen erkände i avsnitt 1702(b)(1) of FIRRMA.”

Utfärdandet av detta uttalande är mycket välkommet. Detta beror på att presidenter tidigt i sin administration gör sådana proklamationer. I modern tid har mycket få presidenter faktiskt inte gjort det. Men i fallet med Biden, några av oss uttryckt oro strax efter det att han tillträdde det ovala kontoret att något sådant uttalande inte hade gjorts.

Varför var det särskilt viktigt för honom att ha tagit detta steg? Enkelt uttryckt, eftersom den amerikanska regeringens ståndpunkt om utländska investeringar – som intagits av hans närmaste föregångare, Donald Trump – hade varit så konflikt; igen, tänk Tik-Tok. Både amerikanska och utländska investerare skulle ha blivit lugnade om president Biden hade formulerat vad han har gjort nu.

Orderns specifikation av nya överväganden och sektoriell inriktning för CFIUS-granskningar

Bidens order ändrar inte förfaranden enligt vilken CFIUS verkar, enligt FIRRMA och dess tillämpningsföreskrifter. Men det riktar CFIUS till utöka fokus för granskning av avtal inom ett mycket brett spektrum av affärssektorer och verksamheter. Dessa kan sammanfattas i fyra breda kategorier:

– Stödja USA:s motståndskraft och diversifiering leveranskedjor över en mängd sektorer av ekonomin, inklusive tillverkning, försvarsindustri, infrastrukturtjänster, energiförsörjning, klimatanpassningsteknik, mikroelektronik, mineraler, artificiell intelligens, jordbruk och livsmedelsförsörjning.

– Förbättra USA Cybersäkerhet—inte bara inom den offentliga sektorn utan även inom den privata, utbildnings- och ideella sektorn

– Säkerställa skydd av amerikanska medborgare känsliga personuppgifter, relaterade till ekonomiska frågor, hälsojournaler, röstningsval, digital identitet, biologisk profil, etc. och,

– Att behålla USA:s ledarskap inom avancerad teknik, investeringar i FoU och innovation

Dessutom, och kanske det mest långtgående granskningskriteriet som anges i förordningen – ett kriterium som ingår i FIRRMA som en faktor som CFIUS Maj beakta i sina överväganden — är ett krav som CFIUS ska ta ett övergripande integrerande strategi i sin bedömning av en viss transaktion i känsliga sektorer – definierad i FIRRMA som "kritisk infrastruktur, energitillgångar, kritiskt material eller kritisk teknologi."

Specifikt, snarare än att göra sådana bedömningar i serie eller från fall till fall, enligt ordern, CFIUS måste bedöma de nationella säkerhetseffekterna av en potentiell transaktion i ljuset av arten, omfattningen och omfattningen av befintliga kumulativa utländska investeringar or trenden med utländska investeringar inom den aktuella sektorn. Ordern ger med andra ord CFIUS i uppdrag att skydda sig mot att känsliga sektorer i USA blir dominerande ägda av utländska parter.

Även om det inte definieras i förordningen, verkar målet som eftersträvas här vara inte en av att säkerställa en viss grad av inter-firm konkurrens inom den sektor som granskas – ett område som naturligtvis är ansvariga för antitrusttjänstemän i justitiedepartementet, som är en lagstadgad medlem av CFIUS. Snarare är målet att säkerställa att det inte finns en överdriven grad av främmande inom sektorn—oavsett konkurrenskrafternas styrka, som mäts av antalet och storleksfördelningen av företag på en marknad, vanligtvis utan hänsyn till nationalitet.

Bidens CFIUS Imprint

On första fraktionen av skäl bör det vara uppenbart att förordningens omfattning framöver kommer att resultera i en ännu mer expansiv roll för CFIUS i att genomföra granskningar av ny inkommande utländska transaktioner i USA än vad som redan är fallet.

Men den slutsatsen är förmodligen en underdrift. Varför? Eftersom CFIUS har lagstadgad behörighet att granska "icke-anmälda" transaktioner – dvs. tidigare fullbordad utländska investeringsaffärer som hade kringgått en granskning av CFIUS. Faktum är att, trots utfärdandet av denna order, har CFIUS avsevärt förbättrat sina resurser för att öka antalet granskningar utan avisering. Det verkar därför som om Bidens verkställande order mycket väl skulle kunna driva fram CFIUS roll.