Pratar interna advokater "två" mycket? – SCOTUS kommer att bestämma

När interna rådgivare ger juridisk rådgivning blandad med affärsrådgivning öppnar deras två roller upp sig för potentiellt upptäckbar kommunikation. Även om, åtminstone i USA, intern kommunikation mellan advokat och klient är privilegierad, måste kommunikationen vara "laglig" till sin natur. Tyvärr för ombud är domstolarna inte överens om vad som utgör en laglig kommunikation – särskilt när kommunikationen har ett blandat syfte. Under det nuvarande tillståndet av förvirring, den osäkerhet som många bolagsjurister har om huruvida de talar eller skriver alltför mycket är förståeligt. Äntligen verkar Högsta domstolen redo att göra situationen lite klarare.

Den nyligen beviljade certiorari i nionde kretsens beslut, I re Grand Jury, presenterar möjligheten för SCOTUS att ge vägledning om omfattningen av advokat-klient-privilegier för "dual purpose"-kommunikation - den kommunikation som ger både juridisk och icke-juridisk rådgivning. Fastän I re Grand Jury inte involverar bolagsjurister, gäller frågan inför domstolen alla advokater men kan vara särskilt betydelsefull för dem som praktiserar internt: om en kommunikation omfattar både juridisk och icke-juridisk rådgivning, när skyddas den av advokat-klient-privilegium ? Som de flesta interna rådgivare vet, uppstår ofta kommunikation med två syften i dagens affärslandskap. Företagsjurister bär ofta flera hattar, deltar i affärsdiskussioner och förlitar sig på affärsfrågor för att ge välgrundad juridisk vägledning. Medan vi inväntar Högsta domstolens beslut i I re Grand Jury, bör intern advokat förbli pigg och medveten om tillgängliga förebyggande åtgärder för att skydda sin blandade kommunikation från exponering enligt både amerikansk och utländsk lag.

I re Grand Jury

Tidigare denna månad beslutade Högsta domstolen att granska I re Grand Jury, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), som härrör från en stämning av storjuryn som utfärdats till en icke namngiven skatteadvokatbyrå i samband med DOJ:s brottsutredning av advokatbyråns klient. Som svar på stämningen producerade advokatbyrån mer än 20,000 XNUMX sidor men undanhöll vissa dokument i enlighet med ett påstående om advokat-klientprivilegium. Dessa undanhållna kommunikationer relaterade till upprättandet av kundens skattedeklarationer, samt juridisk rådgivning angående skatter.

Utövare är fortfarande hoppfulla om att High Courts beslut i I re Grand Jury kommer att lösa en trevägskretsuppdelning angående de korrekta testdomstolarna bör tillämpas för att fastställa privilegier för kommunikation med två syften, som de där interna ombud ofta deltar. De tre testerna kallas – något förvirrande – som (1) "d primärt syfte, antaget av den andra, femte, sjätte och nionde kretsen; (2) "a primärt syfte, antaget av DC Circuit; och (3) en "per se test”, antagen av den sjunde kretsen. I praktiken, "d primärt syftestest", tillämpat av rättegångsdomstolen och bekräftat av nionde kretsen i I re Grand Jury, genomför en faktaspecifik undersökning för att avgöra om det övervägande syftet med kommunikationen är att söka eller ge juridisk rådgivning. De I re Grand Jury domstolen fann att det primära syftet med de undanhållna handlingarna var att underlätta upprättandet av klientens skattedeklarationer (inte juridisk rådgivning) och beordrade advokatbyrån att ta fram handlingarna.

DC Circuit har antagit en mer omfattande version som heter "a primärt syfte”, vilket i själva verket tillåter mer intern advokatkommunikation att få privilegieskydd. DC Circuits test överväger om juridisk rådgivning är ett av de betydande syftena med en multifunktionell kommunikation, utan att kräva att juridisk rådgivning är d ledande syfte. Till exempel i Om Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), var dokument som härrörde från en intern utredning ledd av företagsjurister berättigade till sekretess trots att utredningen genomfördes i enlighet med ett företags efterlevnadsprogram och företagspolicy. Under "a primärt syftestest”, får kommunikation som dessa som har ett övervägande affärssyfte ändå skydd om a Det väsentliga syftet med utredningen var att inhämta eller tillhandahålla juridisk rådgivning.

Sjunde kretsens "per se test,” antogs i USA mot Frederick, 182 F.3d 496 (7:e omr. 1999), är den mest restriktiva. Huruvida detta test gäller utanför skattesammanhanget förblir en öppen fråga i den sjunde kretsen. Enligt detta test, en kommunikation som tjänar både juridiska och icke-rättsliga syften, även om det juridiska syftet är dominerande, per se är inte privilegierad.

Denna trevägskretsuppdelning har hållit i sig i flera år, delvis eftersom den här typen av privilegiefrågor inte ofta blir rättsliga. Flera tester utgör särskilda utmaningar för interna rådgivare vars företag verkar i USA. Kommunikation som kan skyddas i en stat kanske inte är privilegierad i en annan. I re Grand Jury är redo att lösa uppdelningen.

Potentiella utsikter för Högsta domstolens avgörande

Högsta domstolen kan anta ett av de tre befintliga testerna för kommunikationsprivilegier med dubbla ändamål eller – som det ofta brukar – skapa sina egna. Till exempel kan domstolen anta sin egen version av testet "på grund av" och analysera huruvida meddelandet under alla omständigheter gjordes på grund av behovet av att ge eller ta emot juridisk rådgivning. En annan möjlighet är att domstolen avslår möjligheten att förtydliga privilegierätten generellt och begränsar sitt innehav till skatterelaterad kommunikation baserat på fakta i fråga i I re Grand Jury. Utövare – särskilt de som arbetar internt – förblir hoppfulla på grund av den breda karaktären hos frågan som ställdes till Högsta domstolen och det potentiella antagandet av DC Circuit-testet, ett som tillämpades på intern rådgivning av dåvarande domare Kavanaugh in Om Kellogg Brown, den I re Grand Jury Beslutet kommer att ge välbehövlig klarhet angående kommunikationsprivilegier med dubbla ändamål över branscher.

Som en praktisk fråga, Högsta domstolens antagande av DC Circuits "a primärt syfte test” har mest tilltalande. Testet är mindre subjektivt än nionde kretsens test, vilket innebär att det underlättar större förutsägbarhet och är lättare för utövare att implementera. Advokatens kommunikation har ofta flera lika och rådande syften, och ett mindre subjektivt test skulle minska kostnaderna och tiden för rättstvister som orsakas av privilegietvister. Effekten av detta test i praktiken kommer att göra det möjligt för intern rådgivning att ta itu med mångfacetterade frågor utan att göra en medveten, och ofta omöjlig, ansträngning för att skilja juridisk och icke-juridisk rådgivning. Intern advokat som bär flera hattar kommer att kunna ge fullt informerad vägledning – just anledningen till att amerikansk lag skyddar kommunikation mellan advokat och klient. En kritik mot DC Circuits test är dock att dess tillämpning kan göra det möjligt för företag att kanalisera information genom interna advokater och skydda den från avslöjande.

Om domstolen antar den nionde kretsens "d primärt syfte” för kommunikation med dubbla syften, kan företagsorganisationer med advokater som fyller två eller flera roller – ”biträde med dubbla hattar” – eventuellt förlora sina rättigheter när advokatens juridiska kommunikation blandas med affärsrådgivning eller annan icke-juridisk rådgivning. Sjunde kretsens "per se test” lämnar ingen tvetydighet – varje blandning av juridisk och icke-juridisk rådgivning förstör privilegiet och tillåter upptäckt. Dessa två tester är särskilt problematiska för dagens företagsjurister som ofta fyller både juridiska rådgivare och compliance officer roller, samt erbjuder råd om affärsutveckling, regulatoriska, riskhantering och anställningsfrågor. Biträden kan också kopieras på meddelanden som söker affärsrådgivning med juridiska konsekvenser eller ombeds att väga in företagets efterlevnad av en viss förordning eller beslut om att säga upp en anställd. Det finns dock alternativ för att mildra förlusten av privilegier även under dessa mer restriktiva tester.

Proaktiva åtgärder för att mildra förlust av privilegier

När vi inväntar Högsta domstolens beslut kan företagsorganisationer och deras advokater vidta åtgärder för att minska risken för att skapa upptäckbar kommunikation oavsett vilket test som kan gälla. Den säkraste, men kanske svåraste, lösningen är att advokaten skapar separata kommunikationer för juridisk och icke-juridisk rådgivning. Om till exempel ombud ställs en fråga om ett affärsärende som innebär juridiska överväganden, kan ombud skapa en e-posttråd som rör affärsärendet och en som tar upp juridisk vägledning. För att genomföra detta tillvägagångssätt kommer advokaten att behöva pausa och överväga vilken hatt de har på sig innan de ger ett svar.

Företag kan också bistå rådgivare genom att instruera anställda och kunder att motstå att kopiera råd på icke-juridiska e-postmeddelanden och hänvisa till endast juridiska frågor. Bortsett från risken för felaktiga bedömningar från affärsmotparter och den extra ineffektiviteten med detta tillvägagångssätt, är verkligheten att juridisk rådgivning ofta inte kan skiljas från affärsproblem. Under dessa omständigheter bör kommunikation med ombud innefatta språk som återspeglar ett primärt juridiskt syfte. Till exempel bör begäran uttryckligen ange att det är en för juridisk rådgivning och advokatens svar bör klargöra syftet, till exempel "Tack för att du tar upp dessa juridiska frågor."

Ett tillvägagångssätt med ett skyddsnät, och som inte garanteras skyddar kommunikationen, men som ändå kan tippa på vågen, är att företag ska inkludera en anteckning om juridiskt syfte i relevanta e-postmeddelanden och företagsdokument. Språket skulle kunna lyda "Detta meddelande är avsett att söka (eller tillhandahålla) juridisk rådgivning." Men eftersom en beteckning av advokat-klient-privilegier på ett dokument inte är dispositiv, är det osannolikt att denna beskrivning av syfte i sig kommer att råda under den nionde kretsens test. Sådana beteckningar löper också risk för överanvändning, vilket kan försvaga legitima anspråk på privilegier. I ett närliggande fall och med korrekt användning kan dock språket i juridiskt syfte hjälpa en domstol att fastställa subjektiva avsikter.

Ytterligare överväganden för dagens interna rådgivare

Högsta domstolens förväntade privilegiebeslut för kommunikation med dubbla ändamål lämnar frågan öppen om internationella domstolar också kan tillämpa advokat-klientprivilegium på sådan kommunikation. Eftersom privilegielagstiftningen utvecklas i USA, måste dagens interna rådgivare hålla sig uppdaterad om privilegielagarna i de länder där deras affärsorganisation verkar. Många företag har internationella kontor eller affärsverksamhet, eller betjänar kunder baserade i flera utländska jurisdiktioner. Detta multinationella affärslandskap ger upphov till möjligheten att utländsk lag kan tillämpas på interna rådgivares kommunikation. Tillämpning av utländsk privilegielagstiftning på advokatkommunikation har ofta varit föremål för analys av kommentatorer. Se Det senaste internationella överfallet på advokat-klientprivilegier orsakar huvudvärk för företags advokater; Klienter i gränsöverskridande utredningar; Överväganden i samband med privilegier; Attorney-Client Privilege i internationella utredningar.

Även om företagsorganisationer drar nytta av att använda företagsjurister för flera roller och över jurisdiktioner, kommer belöningen inte utan betydande risker. Chefer kan anta att trots dubbla roller eller verksamhet i flera länder kommer all kommunikation med intern advokat att skyddas av advokat-klient-privilegier. Detta antagande lämnar råd i frontlinjen för att skydda mot att skapa upptäckbar information. Ett argument datum för I re Grand Jury har inte ställts in. Eftersom interna ombud väntar på domstolens beslut denna period, kommer dock förebyggande åtgärder och ombuds fullt informerade förståelse av privilegielagstiftningen att vara av avgörande betydelse för att undvika att deras kommunikation och känslig affärsinformation exponeras för exponering.

Att läsa mer från Robert Anello, besök www.maglaw.com.

Emily Smit, en medarbetare på företaget, hjälpte till vid förberedelserna av den här bloggen.