DOL:s nya ESG-regel "Unremarkable"

Två dagar före Thanksgiving, den 22 november 2022, släppte Department of Labor ("DOL") sin efterlängtade "Försiktighet och lojalitet vid val av planinvesteringar och utövande av aktieägarrättigheter.” Mellan DOL-bulletiner och regler representerar detta den fjärde omskrivningen av den förtroendedefinitionen sedan 2008. Denna nya regel vänder i huvudsak på det långvariga "tiebreaker"-testet från 1994.

Även om det inte är en formell "regel", DOL:s 1994 Tolkande bulletin nämnda ideella frågor kan endast övervägas när alla andra ekonomiska bedömningar är desamma. Med andra ord är ideella frågor begränsade till situationer där de fungerar som tiebreakers.

Den nya regeln anger specifikt, "den sista regeln ändrar den nuvarande förordningens "tiebreaker"-test, som tillåter förtroendemän att betrakta säkerhetsförmåner som tiebreaker under vissa omständigheter. Den nuvarande förordningen ställer krav på att konkurrerande investeringar ska vara omöjliga att särskilja enbart på grundval av ekonomiska faktorer innan förtroendemän kan vända sig till säkerhetsfaktorer för att bryta en jäv och ställer ett särskilt dokumentationskrav på användningen av sådana faktorer. Den sista regeln ersätter dessa bestämmelser med en standard som istället kräver att förtroendemannen försiktigt drar slutsatsen att konkurrerande investeringar, eller konkurrerande investeringsåtgärder, likaväl tjänar planens ekonomiska intressen över lämplig tidshorisont. I sådana fall förbjuds förvaltaren inte att välja investeringen, eller investeringsåtgärden, baserat på andra säkerhetsfördelar än investeringsavkastning."

Biden-administrationen tillkännagav regeln med stor fanfar. Tjänstemän fokuserade också på skillnaden mellan den senaste regeln och den som utfärdades under Trump-administrationen, varav den senare förblev i linje med 1994 års tolkningsbulletin.

"Dagens regel klargör att pensionsförvaltare kan ta hänsyn till de potentiella ekonomiska fördelarna med att investera i företag som är engagerade i positiva miljömässiga, sociala och styrande åtgärder eftersom de hjälper plandeltagare att få ut det mesta av sina pensionsförmåner", säger arbetsmarknadsminister Marty Walsh. "Att ta bort den tidigare administrationens restriktioner för planförtroendemän kommer att hjälpa amerikanska arbetare och deras familjer när de sparar för en säker pension."

Biträdande sekreterare för personalförmåner Säkerhet Lisa M. Gomez erbjöd denna uppriktiga bedömning. "Regeln som tillkännagavs i dag kommer att göra arbetarnas pensionssparande och pensioner mer motståndskraftiga genom att ta bort onödiga hinder och stoppa den kylande effekt som skapats av den tidigare administrationen när det gäller hänsyn till miljömässiga, sociala och styrande faktorer i investeringar. Klimatförändringar och andra miljömässiga, sociala och styrande faktorer kan vara användbara för planinvesterare när de fattar beslut om hur man bäst växer och skyddar pensionssparandena för amerikanska arbetare."

Trots denna partiska vitriol, som utan tvekan syftade till att tillfredsställa den nuvarande administrationens mer extrema anhängare, är regelns bokstav mindre provocerande än vad förespråkarna har antytt.

"Det anmärkningsvärda med de slutgiltiga reglerna är att de är så omärkliga", säger Albert Feuer från Law Offices of Albert Feuer i Forest Hills, New York.

Marcia Wagner, grundare av The Wagner Law Group i Boston, säger, "Även om det inte är förvånande att de slutliga ESG-reglerna förkastade Trump-administrationens ESG-regler och gjorde klart att beroende på fakta och omständigheter skulle det vara lämpligt med en ERISA förtroendevald för att ta hänsyn till ESG-faktorer såsom klimathänsyn, försökte DOL också klargöra, i både ingressen och texten till de slutliga förordningarna, att den inte krävde hänsyn till några ESG-faktorer eller försökte sätta tummen på skala till förmån för en förtroendemans skyldighet att beakta sådana faktorer.”

En enkel läsning av regeln kommer att berätta att DOL verkar ha tagit bort en stor förtroendespärr för att inkludera ESG-fokuserade investeringar på pensionsplanens menyer.

"DOL säger att ESG-kriterier kan övervägas tillsammans med andra kriterier, men det primära övervägandet för förvaltaren bör vara att agera med försiktighet och försiktighet för att välja lämpliga investeringar för planen", säger Peter Nerone, Compliance Officer på MM Ascend Life Investor Services, LLC i Cincinnati.

Om du noggrant undersöker regelns språkbruk, kan det som vissa kanske förespråkar som en ström av definitiv förändring bara vara en rännil av "kanske, om du verkligen vill."

"Det operativa ordet här är planförtroendemän 'KAN'—inte 'MÅSTE'—ta hänsyn till ESG-faktorer när de avgör om en fond ska erbjudas som ett investeringsalternativ inom planen, säger David Radoccia, VD på PensionMark i Providence.

Med denna förståelse, erbjuder DOL:s nya regel tillräckligt för att uppmuntra plansponsorer att omvärdera sina nuvarande planinvesteringar?

"DOL har nu öppnat dörren till en konversation mellan planförtroendemän", säger Michael J. Voves, ordförande för Benefits and Compensation Group och chef för Executive Compensation Practice Group på Dorsey & Whitney i Minneapolis. ”Frågan är om samtalet ska handla om att lägga till ett ESG-märkt fondval, eller ska det handla om att anta en riskhanteringsprocess som tittar på ESG över alla val? Tiden får avgöra."

Dörren till samtalet kan nu vara öppen, men den 800 kilo tunga gorillan är kvar i rummet. Förtroendeplikten fortsätter att begränsa planens sponsorer.

"Det är viktigt att notera att DOL i detta slutliga avgörande inte fullföljde principerna som markerar en förtroendemans skyldigheter, nämligen att deltagarnas bästa när det gäller risk-avkastningsfaktorer alltid måste prioriteras och att förtroendemannen inte får underkasta sig deltagarinvesteringar till ytterligare risk på grund av orelaterade mål”, säger Syed Nishat, partner på Wall Street Alliance Group i New York City. "På grund av detta kanske det inte blir så stor förändring för plansponsorer när det gäller storskaliga investeringsförändringar, särskilt inte i början. Utan mer data och erfarenhet av ESG-investeringar kommer plansponsorer att behålla de typer av investeringar som har mer solid data och mindre risk för att upprätthålla plandeltagarnas bästa. Detta kan förändras i framtiden, särskilt om ESG-investeringar blir mer mainstream eller har en starkare prestanda på lång sikt.”

Efter år av att ha ridit på en våg av popularitet och till synes hög avkastning har ESG-investeringsrörelsen rasat ner till jorden 2022. Det komplicerar saken, det finns ingen konsekvent definition av vad "ESG" betyder. Den senare frågan handlar så mycket om SEC undersöker stärka bestämmelserna om offentliggörande av värdepappersfonder. Faktum är att statliga tillsynsmyndigheter har börjat aggressivt ifrågasätta giltigheten av investeringar som utger sig för att inkludera ESG-kriterier. Kom ihåg att DOL:s nya regel endast gäller ERISA-planer, inte detaljhandelskonton eller icke-ERISA statligt sponsrade pensionsplaner.

"ESG-påståendena är opålitliga, och resultatet för fonder som främjar deras ESG-standarder har inte varit uppmuntrande", säger Nerone.

Du kanske inte har märkt vad SEC gör, men du har troligen sett de inte så gratis rubrikerna angående ESG-fondernas senaste resultat.

"ESG-investeringar har varit en katastrof sedan 2021", säger Atlanta-baserade Mark Neuman, grundare av Constrained Capital som lanserade ESG Orphans ET. "Bubblan håller på att lindas upp. ESGUESGU
, Blackrocks ESG ETF, har tappat 18 % hittills i år. ESGVESGV
, Vanguards ESG ETF, har minskat med 22 % hittills i år, och ESGGÄGG
, en STOXX Global ESG-fond, har fallit 18 % hittills. Dessa är på väg att vara värre än SPX och Russell 2000. Alla drevs in i samma aktier under falska ESG-löften och misslyckade mål. Alltför många av aktierna i dessa fonder ser likadana ut och misslyckas med många ESG-mått. Explosionen i ESG-tillgångar har samlat investerare i samma aktier. Dessa är för trånga; de flyttar alla tillsammans och har i det här fallet flyttat ner. Alltför många investerare vet inte vad de äger samtidigt som de tror att de äger "ESG."

Om detta låter som en klassisk grupptalan som väntar på att hända, är du ett steg före dig själv. De senaste två försöken att uppdatera förtroenderegeln av de två tidigare presidentadministrationerna har slutat med dödfödda, antingen genom domstolsåtgärder eller genom politiska åtgärder. Så den första frågan att ställa är om denna nya regel är sårbar för en framgångsrik domstolsutmaning.

"De som letar efter skäl att utmana regeln i domstol skulle inte behöva leta särskilt långt alls", säger Kit Gleason, VP/Sr. Relationschef på First Bank & Trust i Sioux Falls, South Dakota. "DOL föreslår förtroendemän som överväger att ESG-investeringar kan projicera de ekonomiska effekterna av klimatförändringar och andra ESG-faktorer på framtida risker och avkastning. Om sponsorer har svårt att dokumentera sin försiktiga process för att välja en familj av måldatumsfonder, varför skulle vi tro att de kommer att vara mer kvalificerade eller skickliga på att uppskatta de långsiktiga ekonomiska effekterna av klimatförändringar, sociala normer eller företagsstyrning?”

Regelns svaghet kanske inte ligger i framgången, eller bristen därav, i att korrekt förutsäga framtiden, utan i den suddiga definitionen av "ESG". SEC granskar för närvarande sina egna ESG-upplysningsregler. Som ett resultat av att DOL går före SEC, finns det en god chans att bristen på harmonisering mellan SEC och DOL kan resultera i konflikter mellan de två tillsynsmyndigheternas regler. Ironiskt nog bärs den juridiska risken för detta inte av tillsynsmyndigheterna utan av dem som regleras.

"Istället för att sikta direkt på regeln när det gäller erbjudandet kan det vara troligt att regeln utmanas när det gäller hur offentliga företag avslöjar sin klimatpåverkan", säger Nishat. "SEC har nyligen utfärdat ett regelförslag för just det, eftersom det skulle ifrågasätta hur ESG-investeringar bedöms och vad som kvalificerar dem under det namnet. Som ett exempel, ett nyligen amerikanskt högsta domstolsfall, West Virginia vs Environmental Protection Agency (EPA) dömde emot EPA i termer av att myndigheten har förmågan att reglera utsläppen från kraftverk som redan finns på grund av generationskraven. Detta har naturligtvis konsekvenser för EPA:s makt att reglera i framtiden, samt väcker frågor om statliga myndigheters makt att reglera inom områden som är så diversifierade som teknikindustrin och internet. Detta har konsekvenser för ESG-erbjudanden, eftersom det, utan standardiserade definitioner och regler som tillämpas på olika branscher, skulle vara en utmaning för efterlevnaden att fatta beslut om dessa investeringar och deras tillämpning på investerarkonton."

Tyvärr är det tydligt, särskilt med tanke på de offentliga uttalanden som presenterats av DOL-tjänstemän, att denna nya regel har bäddats i politiska övertoner. Detta tyder på att vi kanske inte har sett slutet på "nya" förtroenderegler.

"Medan DOL:s nya ESG-regel borde öppna dörren för att lägga till ESG-relaterade investeringar till många investeringsmenyer för pensionsplaner, får förvaltare bara lägga till dessa typer av fonder om de kan vara säkra på att reglerna inte kommer att fortsätta att ändras från en administration till nästa , säger Jeff Coons, Chief Risk Officer för High Probability Advisors i Pittsford, New York. "Pensioneringsinvesteringar och förtroendebeslutsfattande bör överskrida den 4-8-åriga presidentvalscykeln, så DOL:s regler kring användningen av ESG-faktorer kommer att behöva visa en viss stabilitet innan vi sannolikt kommer att se en utbredd användning av sådana investeringar i planera menyer."

De som ligger närmast där dessa regler är utformade kan ha de bästa platserna i huset när det gäller att bestämma ihärdigheten i denna nya regel.

"För många plansponsorer tjänar ännu en omskrivning bara till att ytterligare förstärka partipolitiken kring ESG", säger Christopher Jarmush, Area Sr. Vice President, Director of Defined Contribution på Gallagher Fiduciary Advisors, LLC i Washington, DC. "Att anta att detta är DOL:s sista ord i frågan är en absurt naiv uppfattning."