Problemet med due diligence-perioder i fastighetskontrakt

När en ägare av kommersiella fastigheter vill förhandla om en försäljning har köparen ofta en allmän uppfattning om vad de är villig att betala. Denna idé speglar vanligtvis begränsad utredning och analys, eftersom mer omfattande utredning och analys kostar mer än vad den potentiella köparen är villig att spendera utan att veta att fastigheten är under kontrakt.

Förutom på en mycket säljarvänlig marknad, brukar parterna ta itu med köparens oro genom att underteckna ett köpekontrakt men också ge köparen en due diligence-period – 30 till 90 dagar – för att undersöka fastigheten ytterligare. Under den tiden kan köparen noggrant se över hyreskontrakten, kolla upp eventuella fysiska problem, leta efter miljöfrågor och försäkra sig om att planerna för fastigheten är ekonomiskt vettiga. Framför allt ger due diligence-perioden köparen tid att hitta de pengar – både skulder och eget kapital – som krävs för att förvärva fastigheten.

Några dagar innan utgången av en due diligence-period kommer säljaren ofta att få ett telefonsamtal från mäklaren på affären. I bästa fall kommer mäklaren att meddela att köparen behöver en förlängning av due diligence-perioden för att kolla upp några frågor som kräver mer tid, ofta miljörelaterade. I värsta fall kommer mäklaren att meddela att köparens due diligence-undersökningar har visat att köparens uppskattning av fastighetsvärdet var för högt och att affären inte är meningsfull utan prisavdrag.

Hur som helst står säljaren inför ett dilemma. De andra potentiella köpare som kanske varit med i bilden tidigare i processen har alla gått vidare till andra saker. Vid det här laget har de förmodligen alla tappat intresset. Om säljaren och dess mäklare går tillbaka till någon av dessa köpare kan de uppfatta egendomen som skadad vara. Om säljaren tar bort fastigheten från marknaden kan den behöva vänta många månader – eller år – innan den går ut på marknaden igen. Som ett resultat av allt detta brukar säljare till viss del ta emot köpare.

Att ge mer tid är lätt. En säljare kan försöka slå fast vad som behöver hända under den tiden. Till exempel, om köparen behöver mer tid för att undersöka en hög med oidentifierat material på fastighetens bakgård, kan parterna komma överens om att förlängningen av due diligence-perioden endast gäller den undersökningen. Så länge kostnaden för att lösa eventuella problem hamnar under ett överenskommet tak, då måste köparen stänga.

En köpares begäran om prisjustering skapar å andra sidan mer trauma för säljaren. Kan säljaren få någon förmån i utbyte mot prisjusteringen? Säljaren kan försöka påskynda stängningen, eller låta köparen avstå från vissa oförutsedda händelser eller öka depositionen. I teorin kan säljaren kräva en rätt till framtida betalningar om fastigheten överstiger något överenskommet riktmärke för prestanda. I praktiken kommer köpare dock inte att gå med på sådana åtgärder. Om någon köpare går med på sådana åtgärder kommer de att vara svåra att förhandla om och ännu svårare att tillämpa och genomdriva.

En säljare skulle kunna skydda sig från några av dessa risker genom att ta ut en icke-återbetalningsbar optionsavgift från köparen för att ta fastigheten från marknaden under due diligence-perioden. Den avgiften skulle ge köparen kontroll över fastigheten medan denne utförde sina undersökningar. Det skulle också kompensera säljaren om köparen beslutade sig för att inte gå vidare. Även om den här vägen är mycket meningsfull, kan säljare vanligtvis endast få alternativavgifter på mycket säljarvänliga marknader.

Som en annan möjlighet kan ett kontrakt ge köparen en due diligence-period men tillåta köparen att säga upp endast om köparen identifierar genuina problem med fastigheten som överstiger en viss definierad tröskel. Detta tillvägagångssätt skulle skrämma köpare eftersom de vanligtvis räknar med att ha total valfrihet som ett resultat av en due diligence-period.

Säljare kan kanske skydda sig, åtminstone lite, genom att inte låtsas att due diligence-perioden tar slut och köparen antingen går vidare eller går bort. Istället skulle kontraktet kunna bygga in möjligheten till förlängning. Till exempel kan kontraktet säga att om köparen vill ha mer tid måste den betala en förlängningsavgift som inte krediteras mot köpeskillingen. Köparen skulle naturligtvis föredra att bara höja depositionen och låta den höjningen hållas i deposition för att appliceras mot köpeskillingen. Även om avtalet uttryckligen kräver en förlängningsavgift om köparen vill ha mer tid, kan köparen fortfarande begära en gratis förlängning, men det har en dålig smak eftersom det skiljer sig från vad parterna kommit överens om.

Om säljaren har andra köpare som väntar i kulisserna, kan det erbjuda en tilltalande mekanism för att förhindra att köpare drar för mycket fördel av due diligence-perioder. För detta ändamål kanske säljaren vill göra det mycket tydligt att den har rätt att förhandla med, och till och med underteckna reservavtal med, andra potentiella köpare. Säljaren kommer att vilja undvika att gå med på exklusivitet med någon köpare – en rimlig position med tanke på att en köpare med en generös due diligence-period inte heller har något fast åtagande i transaktionen.

Som sin bästa strategi bör naturligtvis en säljare försöka tajma sin försäljning att ske under en säljarvänlig marknad. Dagens kommersiella fastighetsmarknader är tyvärr inte särskilt säljarvänliga. Det läget verkar troligtvis eskalera på kort sikt. Säljare måste antingen vänta på en bättre dag någonstans på vägen – men inte alla säljare har en långsiktig syn – eller hitta på något annat sätt att mildra effekten av generösa due diligence-perioder i kontrakt.